Sentencia referente al trabajo, al mal uso del material de trabajo que el empresario proporciona al trabajador y, según la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de un uso delictivo de dicho material. Pornografía en horas y en lugar de trabajo que, a pesar de haberse defendido el trabajador alegando que el material es laboral, la monitorización por parte del empresario ha sido lícita. Información hecha pública por http://economistjurist.es
La monitorización del dispositivo es lícita porque el empleado dio su consentimiento
El Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha ratificado la procedencia del despido disciplinario de un trabajador al haber cometido faltas muy graves, entre ellas, acumulaba en el ordenador de la empresa numerosos archivos de índole sexual, habiendo 67 fotografías del trasero de una compañera de trabajo y diez fotografías pornográficas de la esposa de su empleador.
La Sala considera que la monitorización llevada a cabo por la empresa para resolver los problemas de conexión a internet y de funcionamiento de los ordenadores del trabajo fue lícita porque el trabajador fue informado previamente de ello y firmó un documento dando consentimiento para ello.
Esta sentencia ha sido dada a conocer por Estela Martin (), directora de Comunicación y Responsabilidad Social Corporativa en SincroGO, presidenta de Sección de Igualdad del Colegio de la Abogacía de Madrid (ICAM) y colaboradora de este medio (http://economistjurist.es/).
Los hechos
La empleadora en la que el actor prestaba servicios como economista, a raíz de los problemas de acceso a Internet y que los ordenadores funcionaban a una velocidad muy reducida, contactó con una empresa informática para que pusiera fin a este dilema. Un miembro del equipo informático contratado hizo un análisis de la red y del parque informático (hardware, escritorio y cables, sin entrar a los archivos personales), sin embargo, no logró solucionar el problema, por lo que aconsejo a la empresa llevar a cabo una revisión más exhaustiva de todos los terminales.
El actor se encontraba en un periodo de descanso cuando ocurrieron esos hechos, por lo que al regresar al trabajo, una vez finalizado ese periodo, la empleadora le entregó un documento informando al trabajador de que en el ejercicio de las funciones organizativas, la empresa ha encargado la revisión de todos los dispositivos, pero su dispositivo no había sido revisado dado que no estaba presente. La razón de dicha revisión se debía a que la empresa encargada del mantenimiento informático había detectado un fallo de seguridad en la red que podría estar relacionado con un intruso en alguno de los ordenadores de la asesoría por lo que era necesario analizar uno a uno todos los equipos en busca de software malicioso o corrupto que pueda estar causando ese problema.
El actor firmó el referido documento, dando consentimiento a la empresa para acceder a los ordenadores por si hubiera carpetas personales, pese a que el uso de las mismas no estaba autorizado por la empleadora.
Cuando llegó el turno del registro del ordenador del actor, el informático usó un programa que detectaba rápidamente las carpetas con más peso. Al encontrar una carpeta con mucho volumen, el informático lo comunicó al empleador, quien indicó que abrieran carpeta, dentro de la cual aquél se detuvo en las carpetas donde había películas y juegos, así como en una de nombre «varios», reprendiendo al trabajador que fuera por las tardes a la oficina a pasar el tiempo con películas y juegos. En el interior de la carpeta «varios» el empresario captó especial atención con la subcarpeta «varios x», con multitud de fotografías y vídeos de índole sexual. Algunos de esos archivos tenían los siguientes conceptos: «PRESENTADORES DESNUDAS VENEZUELA», «REINA LETICIA PENZONCILLO», «CULITO PERFECTO», «FUTURO DE LA ROBOTICA ES EL PORNO», «PICADERO HOTAL ADELMA_HOZNAYO», «OLVIDO HORMIGOS», etc.
Sin embargo, al empleador le llamó la especial atención que una de esas carpetas llevaba el nombre de su mujer -la mujer del empleador– razón por la cual decidió que se abrieran igualmente los archivos de la misma y descubrió en ella 10 archivos con fotografías pornográficas de su esposa. Asimismo, había otra carpeta con el nombre de una trabajadora de la oficina en la que se encontraron 67 archivos de fotografías de los glúteos de la compañera de trabajo cuando se encuentra agachada en la fotocopiadora de la oficina, así como en el mostrador de su puesto de trabajo, el cual se encuentra delante- contiguo al del trabajador.
Por lo que una vez terminaron de revisar el ordenador del actor, con su autorización y habiendo aparecido archivos ajenos al trabajo y de carácter personal, se le comunicó que dejase momentáneamente su trabajo, así como que le comunicarían en breve la decisión que tomaría la empresa sobre los hechos acontecidos. Al siguiente día, la empleadora entregó al trabajador una carta de despidió por motivos disciplinarios por haber cometido varias faltas muy graves conforme a los vigentes artículos 54 del Estatuto de Trabajadores, y los artículos 36.6 36.8 36.9 y 36.14 del Convenio colectivo de ámbito estatal para despachos de técnicos tributarios y asesores fiscales.
En la comunicación de despido también se comunicó al actor que se había encontrado en su ordenador una carpeta con documentación laboral y fiscal de distintos clientes, la cual se encuentra en el servidor, «por lo que sólo tiene sentido si lo ha hecho para transferirlo a otro terminal externo. A través de la presente se le advierte de las responsabilidades penales y civiles en las que pudiera incurrir por esta conducta en caso de verificarse».
La monitorización del ordenador fue lícita
El trabajador presentó demanda sobre despido contra la empresa. El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Santander acordó el sobreseimiento provisional de la denuncia interpuesta por el demandante contra el empleador por revelación de secretos. Dicha resolución fue confirmada por el auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cantabria. El actor interpuso recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 4, pero el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cantabria ha desestimado dicho recurso y confirmado íntegramente la resolución recurrida.
El TSJ de Cantabria considera que los hechos probados guardan la suficiente gravedad como para justificar la sanción disciplinaria de despido del trabajador. Asimismo, la prueba de monitorización del ordenador llevada a cabo por la empresa empleadora y por el informático son lícitas al haber superado el «test Barbulescu» ya que la revisión del dispositivo se hizo con conocimiento y consentimiento del actor.
El actor alegaba en el recurso la vulneración del principio de tipicidad, dada falta de concreción en la sanción generadora de indefensión. Sin embargo, el TSJ reconoce que son cuatro los motivos del despido: acoso sexual (falta muy grave- art. 36.6 CC); uso de las instalaciones con fines particulares sin autorización del empresario (falta muy grave- art. 36.8 CC); fraude deslealtad o abuso de confianza en las funciones encomendadas (falta muy grave- art. 36.9 CC);y utilización fraudulenta de los medios electrónicos o herramientas tecnológicas (falta muy grave -art.36.14 CC).
“Los hechos no solo se relatan de forma profusa, a partir de la revisión del ordenador de trabajo con la autorización del actor, al haber aparecido archivos ajenos al trabajo y de carácter personal, sino que además se tipifican, lo que ni siquiera se exige en una carta de despido, que ha de concretar tan solo los hechos y la fecha”, recoge la sentencia.
Aplicación adecuada de la doctrina Barbulescu II
El actor también alegó en el recurso la infracción del artículo 139 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (de la Doctrina y Jurisprudencia aplicable) y en concreto de la doctrina contenida en la Sentencia Barbulescu II. Pero el TSJ igualmente ha rechazado este motivo.
Según la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), de fecha 5 de septiembre de 2017 (Barbulescu II), el “test Barbulescu” ha de cumplir los siguientes parámetros: “En primer lugar, se habrá de comprobar si la vigilancia se ha hecho con conocimiento del trabajador, lo cual exige indagar acerca de si éste ha sido informado de la posibilidad de que el empresario fuese a adoptar medidas para controlar la correspondencia u otras comunicaciones, así como de la puesta en práctica de las medidas, debiendo ser la información previa, precisa, transparente y específica”. Con ello deja claro que no es suficiente con que la empresa tenga protocolos o reglas internas que prohíban el uso de los medios técnicos para fines personales, sino que será necesario, además, que la empresa previamente avise sobre los controles que pudiera llevar a cabo, así como de los medios que piensa utilizar al efecto.
En este caso, el TSJ razona que no solo ha existido conocimiento, sino también consentimiento previo por parte del trabajador, pues cuando volvió al trabajo después de haber disfrutado un periodo de descanso se le entregó un documento indicándole de las funciones organizativas que iba a llevar a cabo la empresa y, además, se le indicó que necesitaban su consentimiento para acceder a los ordenadores por si hubiera carpetas personales, pese a que el uso de las mismas no estaba autorizado por la empresa.Dicho documento fue firmado por el actor, reconociendo con la firma que tenía conocimiento de dichas actividades y dando consentimiento para las mismas.
Los magistrados de la Sala continúan indicando que, asimismo, según el test, habrá que determinar cuál ha sido el alcance de la vigilancia y su grado de intromisión en la vida privada del trabajador. En este sentido, el Tribunal identifica otros elementos de juicio que permiten valorar si hubo o no extralimitación en la vigilancia, como son: distinguir entre el control de las comunicaciones o frecuencia y su contenido; también si han estado sujetas a vigilancia todas las comunicaciones o solo parte de ellas; otro aspecto relevante es también si la fiscalización de las mismas fue o no por tiempo limitado y, por último, el número de personas que tuvieron conocimiento del resultado de la vigilancia.
Respecto a esto fallan que, en este caso, dado que se trata de una actuación concreta y rápida, ninguna de tales circunstancias se ha visto afectada.
Test de proporcionalidad
Por último, el TSJ ha sometido el control al test de proporcionalidad, o dicho en otros términos, ha valorado si el objetivo perseguido por el empresario hubiera podido alcanzarse sin necesidad de acceder al contenido de las comunicaciones. De igual modo, la Sala ha analizado las consecuencias que ha tenido para el trabajador la medida de vigilancia y si la misma ha resultado útil para alcanzar el objetivo perseguido con el control, así como también ha valorado si el trabajador ha dispuesto de las debidas garantías al respecto.
En este sentido, a juicio del TSJ, dado que tras un análisis de la red y del parque informático no se había logrado solucionar el problema identificado, fue necesario realizar una revisión más exhaustiva de todos los terminales, siendo necesario analizar uno por uno todos los ordenadores de la empresa. Por tanto, “el acceso a los archivos personales, que no debían estar en el ordenador del actor, incluso sin valorar el contenido de algunos de ellos, según lo justificado, era entonces consecuencia de la intervención”.
Por último, la Sala ha recordado que la doctrina Barbulescu II expresa que las autoridades nacionales, de acuerdo con las obligaciones positivas de tutela del art. 8 del Convenio, deberían asegurar al trabajador, cuando sus comunicaciones han sido vigiladas, el derecho a un recurso ante un órgano jurisdiccional para que dictamine, al menos en esencia, según los criterios descritos anteriormente, acerca de la licitud de las medidas objeto de controversia. Tal control ha sido realizado exhaustivamente en la modélica sentencia de instancia y ahora confirmado en sede de recurso, tal y como publica María González Villasevil en http://economistjurist.es